DIARISTA OU DOMÉSTICA?

Cuidados básicos para evitar riscos de demandas judiciais envolvendo vínculo empregatício com diaristas.
 

Uma das relações mais complexas no que diz respeito à prova dos fatos ocorridos é a existente entre empregadores e trabalhadores domésticos, eis que a relação ocorre precipuamente no âmbito residencial, onde, em regra, circulam apenas familiares e amigos íntimos, pessoas estas que não servem como testemunha e, no máximo, podem ser aproveitadas como informante. Outro fator que dificulta a prova é a informalidade da relação e a falta de documentação de tudo que acontece ou é pago.

Muitas vezes a relação com o empregado doméstico extrapola o âmbito do profissionalismo e criam-se laços de amizade entre patrão e empregado. Não se quer desestimular esse tipo de relação amistosa, mas tal aspecto pode ser prejudicial, na medida em que a confiança e liberdade passam a ser maiores. A experiência nos mostra que quando é cessada a relação de trabalho a amizade deixa de existir e abre lugar a rancores, o que pode ser desastroso.
No âmbito da relação de trabalho doméstico, um tema bastante controvertido e que ainda é objeto de controvérsias nos tribunais é a diferenciação entre diarista e empregado doméstico.

De acordo com a lei, entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.

O que diferencia o diarista do trabalhador doméstico é justamente a continuidade ou não dos serviços. Contínuo é o trabalho não eventual, ou seja, que é prestado de forma constante. O trabalho contínuo é aquele realizado de forma sistemática, em que as tarefas diárias se complementam ao longo da semana.

O trabalhador doméstico é aquele que trabalha em determinados dias da semana, sistematicamente, com horários pré-estabelecidos e, em regra, recebe salário mensal.

Já o diarista é um trabalhador eventual, que presta serviços apenas por um ou poucos dias, quando solicitado e de acordo com sua disponibilidade de tempo e, geralmente, trabalha para várias pessoas e residências diferentes, em horários não fixos. O diarista não recebe salário, mas mera remuneração pelos serviços prestados.

Ocorre que na prática essas relações podem se confundir. Porém, no que diz respeito aos deveres e obrigações daquele que contrata um empregado doméstico ou um diarista, a diferença é grande.

O trabalhador doméstico, ou seja, aquele trabalhador que presta serviços de forma contínua à pessoa ou família, sem fins lucrativos, no âmbito residencial destas, deve ter o registro da relação de emprego na sua carteira de trabalho e tem diversos direitos garantidos pela Constituição Federal e legislação específica, tais como: salário-mínimo, fixado em lei; irredutibilidade do salário; décimo terceiro salário; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; férias anuais acrescidas de 1/3; a ser pré-avisado quando sair de férias, assim como ter anotado na CTPS o período referente ao gozo das férias; vale transporte; FGTS, se o empregador fizer a opção; seguro-desemprego, se o empregador fizer opção pelo FGTS; aviso prévio; licença-maternidade de 120 dias; licença-paternidade; salário-maternidade, pago diretamente pela Previdência Social; aposentadoria; auxílio-doença; pensão por morte; auxílio-reclusão; dentre outros.

Já o diarista é mero prestador de serviços, não possui vínculo empregatício com seus contratantes e, portanto, lhe assiste o direito de receber tão-somente o valor que cobra pelo serviço, nada além.

Postas estas notas introdutórias, passamos a descrever algumas precauções básicas que podem garantir que a relação mantida seja interpretada apenas como de contratante e diarista:

1) Em regra, o número de dias da semana em que o serviço é prestado não é fator determinante para a configuração ou não do vínculo empregatício, porém podemos encontrar várias decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho que apontam que quando o serviço é prestado por três ou mais dias da semana há relação de emprego. Por assim ser, recomendamos que a contratação dos serviços de um diarista nunca exceda dois dias na semana.

2) É altamente recomendável que a contratação de um diarista não dure muito tempo, pois ainda que o mesmo trabalhe apenas por um ou dois dias na semana, se a relação durar por anos, pode restar caracterizado o requisito básico da continuidade.

3) Solicite o trabalho do diarista em dias alternados, nunca deixe que a prestação dos serviços ocorra no mesmo dia da semana. De acordo com sua conveniência e disponibilidade, deixe de solicitar os serviços do diarista por algumas semanas.

4) É conveniente que aquele que precisa dos serviços de um diarista não possua apenas um profissional, mas mantenha a relação com dois, três ou mais e alterne a prestação de serviços entre eles, mais uma vez para descaracterizar o requisito da continuidade.

5) O diarista não possui direito ao recebimento de vale transporte, seja através dos mecanismos de vale transporte (em papel ou através de cartão magnético), seja em dinheiro. O valor cobrado pelo serviço já compreende o deslocamento necessário. Assim, jamais pague o vale transporte em separado ou peça recibo no qual é discriminado tal valor. Peça ao seu diarista que lhe cobre o valor já considerando, além do serviço a ser realizado, os custos com deslocamento.

6) O pagamento do diarista deve acontecer por dia de trabalho, pois a remuneração é pelo serviço prestado. Diarista não recebe salário. Nunca pague o seu diarista por mês, pois tal aspecto pode configurar a percepção de salário e contribuir para o entendimento judicial de que houve vínculo empregatício. Há casos em que o diarista pede para receber a remuneração pelos serviços de forma mensal, seja por conveniência, seja para não gastar antecipadamente seus rendimentos. É altamente recomendável que não se faça o pagamento desta forma, pelas razões já expostas.

7) De acordo com a conveniência e disponibilidade de ambas as partes, deixe que o diarista escolha o horário de trabalho e os dias e/ou períodos em que deseja trabalhar. Tais medidas visam evitar a caracterização da subordinação, outro fator que pode contribuir para a caracterização do vínculo, além, é claro, da já mencionada continuidade.

8) É importante exigir que o diarista assine recibo de pagamento pelos serviços prestados. O recibo deve ser feito por cada dia que o serviço é prestado. Jamais utilize as expressões “salário” e “empregado”. Use sempre “remuneração” e “serviços prestados”. Faça constar no recibo o dia em que o trabalho foi realizado e o valor exato do serviço, sem discriminar qualquer outra vantagem. Como dito, o diarista não tem direito ao recebimento de vale transporte ou qualquer outra vantagem além do preço que cobra pelos seus serviços.

Com estas rápidas orientações pretendemos, de alguma forma, minimizar os riscos de decepções em demandas judiciais para todos aqueles que utilizam ou pretendem utilizar os serviços de um diarista.

É importante frisar que ainda não existem critérios objetivos e claros nos tribunais para a hipótese e encontramos em todo país decisões das mais diversas possíveis. Em caso de dúvidas colocamo-nos à inteira disposição.

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