TRABALHO INTERMITENTE

2018-05-26-115605aaaA Lei Federal nº 13.467/2017, conhecida como reforma trabalhista, trouxe várias inovações ao cenário jurídico-trabalhista do país, dentre as quais, apresentamos uma nova modalidade de contratação, o contrato de trabalho intermitente.

O contrato de trabalho intermitente possui basicamente as mesmas características do contrato de trabalho “celetista” tradicional com vínculo de emprego, inclusive no que diz respeito à subordinação do empregado ao patrão.

A diferença é que a prestação de serviços não é contínua. Há alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, que pode ser determinada em horas, dias ou meses.

A celebração do contrato de trabalho intermitente independe do tipo de atividade do empregado ou do empregador, ou seja, pode ser ajustada livremente, seja qual for o ramo de atividade do empregador, seja qual for a profissão do empregado.

A única ressalva feita pelo legislador diz respeito à profissão do aeronauta, que é regida por legislação específica.

Estabeleceu-se, como condição de validade do contrato de trabalho intermitente, a forma escrita. Caso este requisito não seja observado, não se terá o contrato de trabalho intermitente e, via de consequência, o empregado deverá ser remunerado da maneira tradicional, inclusive pelos períodos de inatividade.

O contrato escrito deverá especificar o valor do salário hora do empregado, que não poderá ser inferior ao valor horário do salário mínimo. O empregador deverá observar, ainda, o piso salarial estabelecido para a categoria profissional, caso exista, e, ainda, eventual piso salarial previsto em legislação estadual.

O legislador estabeleceu a regra da paridade entre o trabalhador intermitente e o trabalhador tradicional. Desta maneira, o trabalhador intermitente terá direito ao mesmo salário pago aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.

Formalizado o contrato, quando houver necessidade de prestação de serviços, o empregador terá que convocar o empregado, com antecedência mínima de três dias corridos, por qualquer meio de comunicação eficaz.

Podem ser utilizados meios eletrônicos de comunicação, porém, recomendamos que no contrato escrito conste expressamente qual meio de comunicação será utilizado entre partes.

Na convocação, o empregador deverá informar precisamente o período em que necessitará da prestação de serviços, seja em horas, dias ou meses e, nestes dois últimos casos, deverá informar também a jornada de trabalho (entende-se como jornada de trabalho a duração diária da prestação de serviços, que não poderá exceder o limite legal ou aquele constante em convenção ou acordo coletivo de trabalho ou, ainda, aquele constante em contrato individual, celebrado entre patrão e empregado).

Ao receber a convocação, o trabalhador terá o prazo de um dia útil para responder, sendo-lhe facultado aceitar ou recusar a convocação. Em caso de silêncio, presume-se que houve recusa.

É importante observar que o prazo para o empregador convocar é contado em dias corridos, enquanto o prazo para o empregado aceitar a convocação é de um dia útil. Logo, recomendamos que se evite a convocação em dias não úteis ou próximos aos fins de semana e feriados.

O legislador previu expressamente que a recusa não descaracteriza a subordinação. Sob tal aspecto, é importante destacar que o empregado que recusa a oferta não pode receber qualquer tipo de punição disciplinar apenas por este fato.

Aceita a oferta, patrão e empregado ficam compromissados, obrigados, nos termos da convocação. A parte que descumprir, sem justo motivo, os termos do compromisso, ficará obrigada a pagar à outra, no prazo de 30 dias, indenização em valor equivalente a 50% da remuneração relativa ao período informado na convocação.

É permitida a compensação, no prazo de 30 dias e, nesta hipótese, a parte infratora ficará dispensada de pagar a indenização. Recomendamos que a possibilidade de compensação tenha expressa previsão em contrato escrito.

O período de inatividade, ou seja, o período em que o empregado não foi convocado para prestar serviços, não é considerado como tempo à disposição do empregador e, portanto, não é remunerado.

Durante o período de inatividade, o trabalhador poderá, livremente, prestar serviços a outros empregadores, em quaisquer ramos de atividades e funções.

No final de cada período de prestação de serviços, o empregado receberá, imediatamente, o seguinte:

(a) Remuneração pelo período de serviços prestados;

(b) férias proporcionais, com acréscimo de um terço;

(c) décimo terceiro salário proporcional;

(d) repouso semanal remunerado;

(e) adicionais legais, convencionais ou contratuais.

O pagamento deve ser feito contra recibo contendo a discriminação dos valores pagos.

Além das pagas retro mencionadas, o empregador deverá efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária e dos depósitos em conta vinculada do FGTS, com base nos valores pagos no período mensal e terá que fornecer ao empregado o comprovante de cumprimento destas obrigações.

A cada doze meses, o empregado adquirirá o direito de usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias. No período de férias, o empregado não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.

Consagrou-se a prevalência do negociado sobre o legislado no que diz respeito ao trabalho intermitente. Isto quer dizer que o empregador deve ficar atento a eventuais convenções e acordos coletivos de trabalho, pois, se existirem regramentos específicos, estes devem ser observados, ainda que disponham de forma diversa daquela prevista em lei.

Tendo em vista que o legislador, ao dispor sobre o contrato de trabalho intermitente, deixou várias lacunas que podem gerar inúmeras dúvidas, não apenas aos operadores do direito, mas também àqueles que lidam com a rotina de departamento de pessoal, o Ministério do Trabalho, no âmbito de sua competência, editou a Portaria nº 349, de 23 de maio de 2018, publicada no Diário Oficial de 24/05/2018.

Adiante detalharemos a regulamentação realizada pelo Ministério do Trabalho, cuja observância é altamente recomendada.

Além de ser celebrado por escrito, o contrato deve ser registrado na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado, e deverá conter:

(a) identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes;

(b) valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, nem inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

(c) local e prazo para o pagamento da remuneração.

Será possível, ao empregado, mediante prévio acordo entre as partes, usufruir suas férias em até três períodos, conforme previsto nos §§ 1º e 3º do artigo 134 da CLT. Recomendamos que esta pactuação seja inserida desde o início, no contrato escrito.

Quando o período de convocação exceder um mês, o pagamento dos valores devidos ao empregado não poderá ser estipulado em período superior a um mês, devendo ser observada a regra de pagamento até o quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado.

Em razão das características especiais do contrato de trabalho intermitente, notadamente no que diz respeito aos períodos de inatividade que não são remunerados, o Ministério do Trabalho entende que a regra da paridade salarial entre o trabalhador intermitente e o trabalhador tradicional deve ser mitigada, a fim de permitir que o trabalhador intermitente possa receber remuneração, horária ou diária, superior àquela que é paga aos demais trabalhadores da mesma função que são contratados a prazo indeterminado.

Assim, podemos concluir que, de acordo com a regulamentação feita pelo Ministério do Trabalho, o trabalhador intermitente pode ter remuneração igual ou superior àquela que é paga ao trabalhador tradicional, porém, nunca inferior.

Os prazos de convocação e aceite presumir-se-ão satisfeitos sempre que for constatada a prestação de serviços.

Além dos três requisitos obrigatórios que devem constar em todo e qualquer contrato de trabalho intermitente, é facultado às partes dispor sobre:

(a) locais de prestação de serviços;

(b) turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços;

(c) formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços.

Para que não haja dúvidas sobre a caracterização do período de inatividade, o Ministério do Trabalho resolveu conceituá-lo como “o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços”.

O trabalhador intermitente pode celebrar outras modalidades de contrato de trabalho com outros empregadores.

Caso haja qualquer tipo de remuneração pelo período de inatividade, inclusive em razão de tempo à disposição do empregador, o contrato de trabalho intermitente será descaracterizado e o empregador deverá observar todos os regramentos relativos ao contrato de trabalho tradicional.

As verbas rescisórias e o aviso prévio serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente, considerando-se apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior.

O empregador deve anotar, na Carteira de Trabalho e Previdência Social o salário fixo e eventual média de gorjetas relativos aos últimos doze meses.

Mesmo com a regulamentação feita pelo Ministério do Trabalho, várias lacunas persistem. Somente com o tempo e à medida em que as indagações forem surgindo é que o contrato de trabalho intermitente amadurecerá e proporcionará mais segurança àqueles que optarem por esta modalidade de contratação.

Apesar da existência de inúmeras dúvidas, o que gera insegurança por parte dos empresários na adoção dessa nova modalidade de contratação, deve-se ter em mente que a partir do momento em que o empregado aceita a convocação e a cumpre, tem-se um típico e tradicional contrato de trabalho nos moldes tradicionais, atraindo a aplicação de todos os dispositivos legais que não forem conflitantes.

Dessa forma, o operador do Direito, bem como todos aqueles que lidam com rotinas de departamento de pessoal, devem buscar, nos dispositivos legais gerais a resposta para eventuais dúvidas.

Veja-se, como exemplo, que o legislador optou por não regulamentar de forma diferenciada aspectos como a formação e a extinção do contrato de trabalho intermitente. Portanto, devem ser observadas, sempre que possível e não for conflitantes, as normas relativas ao vínculo empregatício tradicional.

Sem dúvidas, a consolidação do trabalho intermitente no cenário nacional só trará benefícios aos empresários, vez que permite a pré-contratação para a prestação esporádica de serviços, apenas quando houver necessidade de incremento na atividade econômica exercida.

Algumas atividades econômicas possuem necessidades extraordinárias pontuais, em determinadas épocas do ano, em razão da demanda. As atividades de comércio e de hotelaria, por exemplo, em diversos momentos, necessitam de contratação temporária. Neste contexto, a utilização do trabalho intermitente se destaca como uma alternativa menos onerosa, vez que o trabalhador somente é remunerado pelo serviço efetivamente prestado, o que proporciona a otimização da folha de pagamento.

Do ponto de vista do empregado, a novidade legislativa foi alvo de muitas críticas, sob o argumento de que haveria a precarização do trabalho, com perda de direitos.
Não enxergamos perda de direitos, mas apenas a otimização financeira da relação de trabalho, para que a paga ocorra apenas quando o serviço for prestado. Sem dúvidas, há impacto positivo para o empresário e negativo para o trabalhador.

As justificativas para a adoção do trabalho intermitente no Brasil são a maior oferta de empregos e a redução da informalidade no mercado de trabalho.

Àqueles que optarem pela contratação do trabalho intermitente, recomendamos que o faça em caráter experimental, com comedimento. Sempre que houver dúvida em como proceder, um especialista deve ser consultado. Cabe esclarecer que mesmo depois da Reforma Trabalhista, o Direito do Trabalho permanece orientado pelo Princípio da Proteção, segundo o qual, em caso de dúvidas, deve ser adotada a regra ou condição mais benéfica ao empregado.

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